O Direito Penal só se aplica em último caso, isto é, só se recorre ao Direito Penal quando os outros ramos do Direito não consigam proteger um determinado bem jurídico. É uma questão lógica e – além de ligada às garantias individuais – decorrente da idéia de eficiência do Estado: não se justifica aplicar um meio mais pesado se para proteger o bem jurídico um menos grave tem a mesma ou melhor repercussão.

Uma consequência da violação desse caráter subsidiário é a perda da paz jurídica em uma comunidade: os integrantes do aparato repressor, ao violá-lo, na verdade atuam como selecionadores discricionários de condutas a punir, dando margem a todo tipo de arbitrariedade: quer políticas de matiz ideológica; quer  econômicas, estas geralmente com fins extorsivos. A seleção se dá do seguinte modo: a vitima da arbitrariedade, segura da possibilidade de ver o bem jurídico recomposto ante a sua atuação para o implemento da solução menos gravosa, vê-se, instantaneamente, acossada pela repressão criminal, eminentemente injusta e que acaba custando mais ao Estado e à vitima do que a solução menos gravosa anteriormente citada.

A subsidiariedade do Direito Penal vincula-se à autonomia do Direito Penal e remete à questão de se saber se ele é constitutivo ou se ele é sancionador. Entende-se por qualificação constitutiva do Direito Penal a sua autonomia em relação à tutela que os ramos de Direito Privado têm em relação à proteção de mesmos bens jurídicos. Em suma: o Direito Penal constitui a tutela daqueles bens jurídicos, independentemente de os outros ramos do direito fazerem-no ou não.

Qualificar-se-á o Direito Penal como sancionador se ele “sanciona” penalmente a lesão a certos bens tutelados pelo Direito como um todo. Deste modo, por exemplo, em pagando o contribuinte as multas e penalidades fiscais decorrentes da não declaração de alguns rendimentos, não deverá responder criminalmente pela sonegação fiscal; igualmente, o empregador que paga direitos trabalhistas de que se esquivou mediante determinadas fraudes e condutas não irá responder pelos delitos contra a organização do trabalho. No campo legislativo a descriminalização do adúlterio pode ter inspiração sancionadora: o fato da violação do dever de fidelidade entre os cônjuges resolve-se melhor civilmente do que criminalmente.

No fundo, o Direito é um só, antes de ser Público ou Privado, Civil ou Penal. Não há como deixar de pensá-lo complexamente;  apostar no modelo constitutivo é correr o risco do estreitamento, do desprezo do todo em favor da parte, da alienação e inconsequências das especialização, do desprezo às emergências (as novas situações que emergem) e à eficiência – esta última principio norteador da ação estatal.

A perspectiva constitutiva do Direito Penal é uma tentação pois é demagógica (apelando para os instintos elementares da pessoa), fácil (não requer elaboração legislativa mais profunda e é ungida pelo tacão amedrontador do aparato repressor); todavia é cara e ineficiente, além de tanto logicamente como praticamente ser violadora dos direitos do cidadão e ferramenta de opressão econômica, ideológica e política; enfim, condutor de arbitrariedades.